La OIT define  el  empleo atípico  (También denominadas formas diversas de trabajo), como: “el término genérico que designa diversas modalidades de empleo que difieren del empleo estándar. Estas incluyen el empleo temporal; el trabajo a tiempo parcial; el trabajo temporal por medio de agencia; la relación de trabajo multipartita; el empleo encubierto y el empleo por cuenta propia económicamente dependiente”; en el día de hoy haremos referencia a los contratos celebrados con Empresas de Servicios Temporales, dada la intención de incluir en la reforma laboral la eliminación de los contratos temporales, debido a su impacto en el llamado “empleo encubierto” ( aquel que da una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley).

Como es  por todos conocido, la Ley 50 de 1990 tuvo como fin (Entre muchos otros),  la introducción de normas de flexibilización de la contratación; todo ello con la intención de aumentar la estabilidad laboral, la contratación de mano de obra y la reducción del desempleo y el empleo formal. No obstante lo anterior, la crisis generada por la apertura económica y la posterior reforma pensional de 1993, impidieron medir realmente el impacto de tal reforma laboral; pero si permitió establecer que la Ley 50 de 1990, fomentó la descentralización laboral mediante la contratación a través de empresas de servicios temporales (Lo anterior, por cuanto; las Empresas de Servicios Temporales, eran la  aplicación del concepto de flexibilización laboral, que se requería en  un mercado laboral “caracterizado por la integración de mercados y la globalización”).

Señaló nuestro Honorable Consejo de Estado, en Sentencia 4096 de 2006: “En los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor cumplida por personas naturales contratadas directamente por aquélla, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador. (artículo 71 de la Ley 50 de 1990). Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: de planta, que son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales y en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. En el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se indica que los USUARIOS de las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES solamente podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del C.S.T. 2º. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3º. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.”

De la anterior definición, tenemos que al menos en teoría, toda labor de “trabajadores en misión” contratada a través de Empresas de Servicios Temporales, que, no revista las características de temporalidad, transitoriedad y ocasionalidad; debe considerarse una INTERMEDIACION LABORAL que disfraza un vínculo propio de una relación legal y reglamentaria.  Lo anterior ha sido reiterado por la doctrina de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, quién en la sentencia CSJ SL467-2019 la Corte se refirió a la contratación defraudatoria por medio de las EST, señalando que:  “las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios”

Ahora bien; la prohibición expresa y taxativamente señalada en la Ley y decantada en la jurisprudencia, no ha sido óbice para que los contratos temporales sean usados para malsanas prácticas laborales. Por lo que se entiende que, la nueva reforma laboral partirá de señalar a la Ley 50 de 1990 como la responsable de gran parte de la precariedad laboral ( Dada la temporalidad y desprotección laboral); dado el interés del nuevo gobierno progresista y algunos sindicatos, en establecer el contrato indefinido como la principal garantía de protección laboral ( Tal vez alegando que “ el pesado lastre de la temporalidad que ha impedido a una parte importante de las personas trabajadoras ejercer de forma plena sus derechos y ha creado una inercia, de dimensión cultural, que ha mermado el crecimiento de las empresas y su productividad”)

Pero aquí es aquí donde debemos hacer ciertas apreciaciones:

1. La   OIT ha señalado, que  es importante prevenir el abuso de los contratos de duración determinada al limitar su renovación y su duración total, o la prohibición de utilizar contratos de duración determinada para tareas permanentes; y que también es fundamental ofrecer a los trabajadores en empleo temporal condiciones equivalentes a las de los trabajadores que tienen un empleo típico.  En este sentido, tenemos que el régimen legal que existe, garantiza los puntos de importancia resaltados por la OIT; no existiendo por tanto la necesidad de una reforma laboral sobre el tema, más allá de aquella que ofrezca mejores herramientas para evitar el uso fraudulento de los contratos temporales.
2. No existe un estudio ( o al menos no se conoce), sobre  las necesidades del uso de contratos laborales por sectores y por empresas; lo que permitiría determinar si la medida de eliminación de los contratos temporales es necesaria, o si por el contrario generaría un efecto de aumento del desempleo y deterioro del mercado laboral. ( Actividades como el turismo- aunque muchos dirán que en ella existe total informalidad- se verán afectadas; por la posible exigencia de ingresar a su plantilla a personal que desempeña labores temporales, o disminuir el número de contratos temporales)
3. No se conoce el posible impacto de la medida a las PYMES; quienes generan del 70 al 80% de los puestos de trabajo, la mayoría de ellos por actividades de naturaleza temporal.
4. El porcentaje de los puestos de trabajo directos e indirectos, se encuentra directamente relacionados con actividades temporales; lo anterior sin perder de vista, que la prioridad debe ser brindar el marco oportuno para unas relaciones laborales sanas, no basadas en la precariedad y que garanticen el trabajo con derechos como expresión concreta del mandato constitucional del artículo  que expresa el artículo 25 de la Constitución Política.
5. Aunque suene utilitarista, sigue siendo mejor un precario empleo que un total desempleo; no obstante, esa realidad ha sido resultado de una falta de control y no de una falta de legislación y jurisprudencia sobre el tema.

Evidentemente cualquier reforma laboral debe ser debidamente concertada, y eso es lo que se espera de este nuevo gobierno; sin embargo, como ciudadanos debemos empezar la discusión de estos temas. Claro está, si hay tanto interés del gobierno en una reforma laboral; la simple eliminación o limitación de los contratos temporales por si misma, no es una herramienta para  lograr una garantía de protección laboral.