El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, establece que los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera administrativa; con excepción de los de elección pooular, los de los trabajadores oficiales, los realizados en comunidades indígenas conforme a su legislación y los de libre nombramiento y remoción.

Sobre estos últimos, la regla general es que no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues son empleos públicos del más alto nivel jerárquico tanto en la Administración central como territorial a los que le corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte; por lo que en atención a lo anterior, existe discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción por parte de sus nominadores.

No obstante lo anterior, tenemos que la discrecionalidad para el nombramiento y remoción no es absoluta, y la misma debe obedecer criterios ciertos, reales y objetivos de mejoramiento del servicio, debida motivación y respeto de los derechos fundamentales del servidor público; de lo contrario implicaría una desviación de poder.

Por lo que tenemos que en conclusión, a pesar de que la incorporación y permanencia de empleados de libre nombramiento y remoción (cómo excepción a lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política), es discrecional obedeciendo a la confianza del nominador para el desarrollo de su misión institucional; tenemos que la misma no es absoluta, y la facultad discrecional no puede ejercerse de manera arbitraria y abusiva, ni desconociendo los límites constitucionales y legales.

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