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Teresa Da Cunha LopesMiembro desde: 11/12/11

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15/03/2021

La discriminación conceptualmente es una conducta histórica, sistemáticamente injusta y desigual contra un grupo humano determinado. Tal obliga a fortalecer el campo del derecho antidiscriminatorio

Por un Derecho antidiscriminatorio de género

Teresa Da Cunha Lopes

 La igualdad, constituye un valor y un derecho fundamental de las sociedades democráticas consolidadas. Por otro lado, la discriminación conceptualmente es una conducta histórica, sistemáticamente injusta y desigual contra un grupo humano determinado. 

 Discriminar consiste en privarle a un grupo humano de los mismos derechos que disfrutan otros. Es un problema del derecho a la igualdad, ante una situación de marginación sistemática, histórica y profundamente arraigada en un momento dado y en una determina sociedad, que incide sobre ciertos colectivos.

 El artículo 1 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) define a la discriminación como "cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación"

 En este contexto es urgente la necesidad de conformar un auténtico Derecho antidiscriminatorio de Género, con un proceso de configuración único y con un objeto específico que es susceptible de alcanzarse, especialmente por la actuación de los poderes públicos.

 El derecho antidiscriminatorio se refiere precisamente en su sentido positivo, al derecho a la igualdad de trato independientemente de la raza, sexo - género -, edad, religión, preferencia sexual, etc. y presenta caracteres específicos cuando se vincula al género y a la efectiva igualdad de mujeres y hombres en la Ley; ello obedece a que la desigualdad de las mujeres no es equivalente a la de otros colectivos y, en consecuencia, precisa de un tratamiento jurídico diverso que tenga como base que el género es un elemento de desigualdad cultural.

 Si bien es verdad que es complejo dar un concepto preciso en la doctrina y ley, sobre todo en ésta última, porque el término se emplea para referir distintas realidades tales como: 1. Soluciones de derecho comparado más efectivas como la acción positiva, cuotas, fiscalías u órganos administrativos especiales, recursos jurisdiccionales adecuados, etc.; 2. Análisis crítico de las medidas concretas que la autoridad toma como política de Estado frente al fenómeno de la discriminación; 3. Figuras de variado índole y contenido: acoso sexual, incumplimiento del fuero maternal, dificultades en el acceso a viviendas sociales, violencia intrafamiliar, políticas criminales respecto a la mujer delincuente, discriminación contra minorías sexuales, la problemática del consumo privado de drogas y la relación laboral, desarrollo igualitario y otras, 4. La rama del ordenamiento jurídico que vertebrará el sistema relacionada a otra rama o en forma autónoma que incluya no solo a la discriminación por sexo sino a otras, tales como la discriminación racial, económica, política etc.

 Sin embargo, podemos decir que en la actualidad el derecho antidiscriminatorio, se ha conformado como una rama del ordenamiento jurídico que tutela el respeto al principio de igualdad, a través de un control autónomo y especial del contenido de la norma o su aplicación (administrativa, penal, laboral, comercial e incluso las relaciones entre privados en el ámbito contractual), procediendo en caso de estimar – que es ilegal - discriminatoria una acción u omisión determinada proceder a adoptar las medidas que sean necesarias para – paliar y - restablecer el principio de igualdad y asegurar así la debida protección legal al afectado.

 No hay que olvidar, que existen dos tipos de discriminación que se presentan de hecho y de derecho, de forma diferente: a) discriminación directa o abierta (disparate treatment) ; b) y discriminación Indirecta o encubierta (disparate impact)

 Existe discriminación directa o abierta (disparate treatment), cuando estamos ante un tratamiento formalmente desigual y, que de forma evidente, tiene por causa uno de los motivos prohibidos por el ordenamientos (raza, sexo, etc.). Se trata de categorías excluyentes por existir prohibición expresa de determinados trabajos, puesto que rompe con la igualdad de trato efectuando diferenciaciones basadas en características definitorias de personas pertenecientes a un grupo.

 Cuanto a la discriminación Indirecta o encubierta (disparate impact), esta se presenta cuando existe un tratamiento formalmente desigual o no tiene por causa formal uno de los motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico, pero resulta perjudicial para alguno de los colectivos que éste pretende proteger de manera específica. 

 Es consecuencia de la aplicación de una medida neutra, en cuanto que es idéntica para ambos sexos o raza, pero cuyas consecuencias resultan perjudiciales o no favorecen a los discriminados. Por ejemplo, tener determinadas características físicas (color de piel, de pelo, estatura, etc.) que naturalmente excluye a cierto grupo.

 El binomio discriminación directa/ indirecta, eclipsa y relega para el derecho, un fenómeno que con una expresión acuñada fuera del contexto jurídico disciplinar, se suele denominar discriminación estructural, discriminación sistémica, discriminación estructural, discriminación difusa, etc. un fenómeno que, al igual que la discriminación indirecta, utiliza las constataciones sociológicas, pero que a diferencia de lo que se utiliza como discriminación directa, resulta inimputable a comportamiento o prácticas individualizadas o concretas.

 Lo que nos lleva a la cuestión de la igualdad y a la lenta, pero paulatina construcción del derecho antidiscriminatorio.

 El reconocimiento histórico de los derechos responde a la idea del universalismo transcrito en las diversas fórmulas jurídicas de la igualdad: todos los hombres son (nacen) iguales (deben ser considerados y tratados igual; todos los hombres son iguales ante la ley (o La ley es igual para todos ); los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos (Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, 1789); todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos (Declaración universal de los derechos del hombre, 1948). 

 Desde su origen, y más en la práctica, se trató de un falso universalismo, porque no solo excluyó expresamente a una serie de grupos o sectores sociales (a quien no fuera varón, blanco y propietario), sino porque esa exclusión es constitutiva, esto es, afecta a las propias raíces conceptuales de los derechos – político y civiles - que se reconocen.

 Fue precisamente con el ahora denominado Derecho antidiscriminatorio (Anti- discrimination Law), que vemos aparecer la doctrina y la jurisdificación, en el Common Law estadounidense, en el período posterior a la segunda guerra mundial, la cuestión de la igualdad como una respuesta, por un lado a las revueltas protagonizadas fundamentalmente por la minoría negra contextualizadas y, en cierta medida, canalizadas en la conocida lucha desarrollada por los derechos civiles. Por otro lado en la emergencia del feminismo como movimiento político.

 El origen del Derecho antidiscriminatorio se encuentra, por ende, vinculado a las particularidades sociales, jurídicas y políticas de ese país y de la familia jurídica del Common Law. 

 No obstante que el factor que da origen al Derecho antidiscriminatorio se encuentre en la raza, a partir de los años sesenta la cobertura del mismo ha incluido también el color de la piel, la religión, el origen nacional y el sexo. Luego, en esta misma línea expansiva, el alcance de este Derecho se intentará, extender - y ha extendido -, con mayor o menor éxito, a factores de edad, orientación sexual y riqueza.

 La problemática es entonces, intergrupal, pero topa con un Derecho (incluyendo como tal también a la doctrina o cultura jurídica) de tradición liberal e individualista, que se tambalea cuando trata de hacer frente a demandas de grupos sociales que plantean su desigualdad en la sociedad como una cuestión de estatus o poder (de subordinación). 

 De ahí que el concepto principal de la igualdad formalista o aristotélica (de trato) e indiferenciado (precisamente por partir de fórmulas universalistas), ha exigido y exige, una revisión, al igual que su herramienta específica: la acción positiva.

 Lo anterior, se evidencia en el caso de la desigualdad de las mujeres que, en el momento de formalizarse el Derecho moderno (una instancia de lo público), son excluidas y relegadas a lo privado y que conlleva a referirse al Derecho como un producto masculino, puesto que lo que codifica - leyes, conceptos, identidades, etc. - responde, en su mayor parte, a la opinión, necesidades y conflictos de los hombres. 

 A partir de aquí, se puede decir que las mujeres constituyen un caso especialmente relevante para el Derecho antidiscriminatorio porque conviene subrayarlo: 1) No constituyen un grupo minoritario, sino que representan, por lo menos, a la mitad de la población, cualquiera que sea la dimensión geopolítica que se tome en consideración; y, 2) Son parte integrante de todo el resto de los grupos o minorías, razones por las cuales, la yuxtaposición del sexo a las mismas (por ejemplo, en las fórmulas antidiscriminatorias), resulta, además de equívoca, deficiente.

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