ANALISIS JURISPRUDENCIAL TRASLADO RÉGIMENES PENSIONALES

Antes que nada es menester recordar por enésima vez, que según lo normado en el artículo 48 de nuestra Constitución Política la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, y que según el numeral e del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó la LEY 100 DE 1993 los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, y por último que la Sentencia C- 1024/04 estableció que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición.

Nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia 31314 de 2008 que :"Las administradoras de pensiones hacen parte, como elemento estructural, del sistema; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones; tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, que autoriza su existencia, -desarrollado por los artículos 90 y s.s. de la Ley 100 de 1993 - cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, "la dirección, coordinación y control" de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares." (...)

"Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, hacen parte del elenco de las entidades financieras, cumplen una actividad que en esencia es fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios para esta clase de establecimientos, pero bajo el entendido de que todos ellos han de estar ordenados a cumplir con la finalidad de prestar un servicio público de la seguridad social. (...)

La doble condición de las administradoras de pensiones, de sociedades que prestan servicios financieros y de entidades del servicio público de seguridad social, es compendiada en la calificación de instituciones de carácter previsional, que les atribuye el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público.

Ciertamente las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez. (...)

Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen República de Colombia desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. (...)

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. (...)

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. (...)

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. (...)

"La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. (...)

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. (...)

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. (...)

En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.

Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales."

E igualmente, Mediante Sentencia T- 160/19, la honorable Corte Constitucional reiteró que el derecho a la Seguridad Social es un derecho conexo a la dignidad humana dado que "resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos"

Además de lo anterior, en el mencionado fallo también quedó establecido que la Seguridad Social es servicio público y un derecho irrenunciable, "cuya concesión está intrínsecamente ligada a los fines del Estado que pretenden promover las condiciones para una igualdad real y efectiva, en protección de las personas y grupos más vulnerables que, ya sea por situación económica, física o mental se encuentren en una circunstancia de debilidad manifiesta"

Y se recalcó que la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional es que los afiliados con quince (15) años o más de servicios o 750 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993) pueden trasladarse "en cualquier tiempo" del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición, siempre que trasladen el ahorro alcanzado en el régimen de ahorro individual, al régimen de prima media. Y por tanto, queda claro que de ninguna forma a las personas en las anteriores condiciones les son aplicables las consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de traslado de los artículos 36 en sus incisos 4º y 5º, y 13 en su literal e de la ley 100 de 1993 y por tanto podrán regresar, "en cualquier tiempo", al régimen de prima media con prestación definida cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Y recientemente, nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia mediante sentencia N° 64869 de 19 de marzo de 2019, se pronunció sobre la demanda de casación en la que se solicitaba la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la declaración de ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el mencionado fallo, señaló que:

1) Con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el legislador busco afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social y la garantía de adquirir una pensión de vejez; permitiéndose para tal efecto la coexistencia de los dos regímenes pensiones.

2) Se reitera lo dicho en Sentencia 31314 de 2008: "Las administradoras de pensiones hacen parte, como elemento estructural del sistema; mediante ellas provee el servicio de pensiones; tienen como fundamento constitucional en el artículo 47 de la Carta Política, que autoriza su existencia, - desarrollado por los artículos 90 y se de la Ley 100 de 1993- cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, "la dirección, coordinación y control, de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares" y que "Ciertamente las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas ni sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo", "obligadas a prestar de forma eficiente z eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter provisional"; por lo que el ese sentido las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad tiene el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estás instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Y que así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación y el traslado entre regímenes trae consigo repercusiones, existe un ser de información de los Fondos de Pensiones.

3) Que la carga de la prueba para demostrar que no hubo asimetría de la información y se le dio al usuario todos los medios de convicción y de juicio para decidir libre y voluntariamente sobre el traslado, corresponde a los fondos pensiones; y que tal carga de la prueba no se suple simplemente con señalar que se suscribió el formulario de afiliación de forma libre y voluntaria.

4) Que demostrado que no se entregó al afiliado todos los medios de convicción y de juicio para decidir libre y voluntariamente sobre su traslado de régimen pensional, es menester declarar la nulidad del mismo.

Todo lo anterior, en buen romance indica; que existe un desarrollo jurisprudencial sobre la herramienta de "declaratoria por vía judicial de la ineficacia del traslado"; pues como ya se ha decantado jurisprudencialmente al momento de resolver la situación pensional del grupo de personas que cumplan los anteriores requisitos, debe prevalecer el derecho sustancial. Aunque ciertamente es más sana la "amnistía" que la congestión judicial, para remediar la falta de consentimiento informado al momento de trasladarse al REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD.

"AMNISTÍA" PENSIONAL

El PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, establecía en su artículo 303 una amnistía para el cambio de régimen pensional de aquellas mujeres mayores de 50 años y hombres mayores de 52 años que habiendo cotizado 750 semanas o más, no hubieren contado con la doble asesoría por parte de Colpensiones y las AFP para decidir lo referente al traslado de sus aportes

Ahora bien, finalmente era el ESTADO quien respondía por el impacto negativo que generaba esta iniciativa legislativa en caso capitalizarse, impacto que dado los intereses en juego fue sobredimensionado ( Alegando los opositores, que se estaba en presencia de un orangután pensional, y que el populismo legislativo costaría 50 billones de pesos.

Y finalmente la iniciativa fue víctima de los señalamientos, a pesar que PEDRO PUEBLO estaba feliz y expectante empezando a especular (Y a celebrar sobre su capitalización); pues dicha iniciativa quizás era una forma de enmendar en algo el daño causado en las expectativas pensionales legitimas a muchos colombianos y que en caso de salir avante no eran cuatro gatos los que saldrán beneficiados.

PROYECTO DE LEY 50 DE 2019

Ayer fue aprobado en primer debate, el PROYECTO DE LEY 50 DE 1990 que a su tenor reza:

"Artículo 1° Transitorio. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, se permite el traslado de afiliados entre Fondos de Pensiones, siempre que hayan cotizado un mínimo de 750 semanas, sean hombres mayores de 52 o mujeres mayores de 50 años.

Vigencia. La presente Ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias"

El cual señala en su exposición de motivos que:

"Uno de los problemas más sentidos en la actualidad por la población generalmente más vulnerable, está constituido por los obstáculos que debe enfrentar al momento de decidir el fondo de pensiones al que quiere pertenecer. Colombia adoptó desde 1994 un modelo paralelo de seguridad social en pensiones, caracterizado por la competencia entre regímenes público y privado, teniendo como principios orientadores la solidaridad, la universalidad, la integralidad, y la protección de todas las personas en el cubrimiento de los riesgos socialmente relevantes.

Lamentablemente, la implementación de ese sistema no contó desde un principio con los mecanismos que garantizaran la protección de los usuarios, desde la perspectiva de la oferta adecuada en cantidad y calidad de la información que se les brindara, con el fin de que la toma de decisiones en cuanto a la afiliación o traslado a, o desde, determinado fondo de pensiones, estuviera precedida de un conocimiento completo, capaz de generar un consentimiento auténticamente informado.

Las deficiencias en el suministro de esa información, y muchas veces su total ausencia, a lo largo de más de 22 años, han desencadenado un considerable incremento de acciones judiciales en procura del traslado de un fondo pensional a otro, con el correlativo costo económico y social, y la congestión del aparato jurisdiccional encargado de resolver las citadas controversias.

En términos sencillos: Si durante 22 años se produjeron afiliaciones y traslados entre fondos de pensiones, sin que se hubieran cumplido obligaciones esenciales como la completa y debida información, es de elemental equidad permitir una especie de período de gracia, que compense esa dramática deficiencia, permitiendo el traslado entre fondos, de quienes fueron víctimas de la mencionada omisión"

Los opositores a la medida, siguen señalando que se trata nuevamente de una norma que permitiría el "traslado express" entre regímenes pensionales, a pesar de ya estar en periodo de transición y haber sido ya objeto de un intenso debate fallido durante el trámite del Plan Nacional de Desarrollo (PND).

Mientras que sus grandes defensores, siguen señalando que la medida solo pretende defender el derecho constitucional a la pensión, y frenar la congestión judicial por falta de doble asesoría.

CONCLUSIÓN

Lo cierto es, que como lo habíamos señalado en escritos anteriores; a pesar que su discusión se dio en medio de una tensión política que impidió ver los intereses políticos de unos cuantos sobre una realidad social, sigue siendo un asunto de completa importancia el que muchos recuperen sus expectativas legítimas de acceder a una pensión de vejez.

Y demuestra que es hora de dar un serio debate en todos los ordenes y estratos sobre la necesidad de una reforma pensional; lastimosamente el debate será aprovechado por populistas, sindicalistas, sabios, "líderes" y dizque alternativos para seguir descubriendo el agua tibia y pescando en río revuelto ( nuestros principales deportes nacionales); y mientras tanto nosotros seguimos esperando esos legisladores y magistrados que como buenos PADRES DE FAMILIA piensen primero en la GENTE antes que en la deuda pública a la hora de pensar en cómo reconfigurar la pirámide pensional ( Lo mismo aplica para ese cuento de crear empleo dando prebendas a industriales, en esas llevamos desde la LEY 50 DE 1990);

El principio de ese dialogo nacional que se debe dar antes que nos coja el guere guere y aprovechando la "ola de la reinvención"; por lo que necesitamos que nuestro Gobierno Nacional se ponga los pantalones, y su COMISIÓN DE REFORMA DE PROTECCIÓN A LA VEJEZ pase ya a la etapa de propuestas.

Por lo pronto, acá desde la cocina. Esperemos que el mismo pensional que según Índice Global de Pensiones de Melbourne de Mercer 2017 obtuvo 61, 7 sobre 100 (pasamos casi que raspado), cumpla con el reto mundial de reinventarse como un sistema pensional sostenible; y que no salgan los "profetas" que hoy abundan, a usar el tema para sus "marihuanadas" (porque la vaina es seria)

Leer LA VAINA ES SERIA: PROYECTO DE LEY 50/2019C, AUTORIZACIÓN TRASLADO ENTRE REGÍMENES PENSIONALES en LA ESQUINA DE ELIPHAS HARKONNEN